La popularmente conocida como "maternidad subrogada" es una de las cuestiones que, últimamente, es objeto de debate a nivel político, ético y social en varios países en el mundo.
Esta nueva forma de maternidad y paternidad se apoya implícita y tácitamente, y se practica legalmente en varios países por parte de personas pertenecientes a diferentes espectros sociales e ideológicos. Las críticas sobre la adopción de esta técnica de procreación asistida, provienen esencialmente de ambientes feministas radicales y ultraconservadores católicos[i]. La realidad es que a pesar de las prohibiciones existentes en las legislaciones de algunos países, se realiza regularmente en los países en que está permitida y resulta ser el último remedio para que determinadas personas tengan descendencia. El objetivo de este artículo es el de describir el marco legal vigente en España, su desarrollo jurisprudencial y la situación actual tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014, poniendo el acento sobre las vías que quedan a los españoles que practican el llamado "turismo reproductivo", según un articulo publicado en la página web elderecho.com
El legislador español ha decidido regular las técnicas de reproducción humana asistida mediante la ley 14/2006 (LTRHA). La predicha ley resulta ser a los ojos de los críticos una de las leyes más permisivas en el panorama mundial. De hecho, España, en los años siguientes a la promulgación de la ley, se ha convertido en uno de los más importantes destinos europeos para las parejas que quieran tener un hijo mediante fecundación asistida. En la península podemos contar con las mejores clínicas y especialistas del sector.
De todas formas, volviendo al tema en cuestión, el artículo 10 de la LTRHA declara "nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación por sustitución, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna en favor del contratante o de un tercero". Establece, además, "que la filiación de los hijos nacidos por gestación por sustitución será determinada por el parto y que queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico".
Queda claro que, aunque la ley en general resulta ser muy innovadora, por lo que ataña la gestación por sustitución se ha optado por una posición conservadora.
La gestación por sustitución fuera de España, un proceso totalmente legal
Al contrario que en España la gestación por sustitución está permitida bajo diferentes límites y condiciones en diferentes países. En diferentes países han optado por dos variantes del mismo fenómeno, es decir la gestación por sustitución solidaria (no se puede compensar económicamente a la gestante) es legal en el Reino Unido, Grecia, Chipre, Canadá y se habla del tema de manera muy favorable en Holanda y Bélgica, y la gestación por sustitución mercantil legal en USA, México, Tailandia, Rusia, Ucrania, Georgia, India y Kazajistán.
En todos estos países el contrato de gestación por sustitución es perfectamente válido y tanto la gestante como la pareja comitente asumen obligaciones vinculantes. Por lo tanto, al contrario de España, en dichos países se puede llevar a cabo en total seguridad el relativo proceso, sin que al final del mismo la gestante pueda crear problemas a los padres comitentes haciendo marcha atrás requiriendo derechos sobre el recién nacido.
El reconocimiento de las certificaciones registrales extranjeras
Obviamente, muchas parejas y personas solteras con diferentes orientaciones sexuales, han decidido realizar un proceso de maternidad subrogada en el extranjero, creando el fenómeno conocido como turismo reproductivo. De aquí el problema del reconocimiento de las resoluciones judiciales o certificaciones registrales extranjeras.
El caso que puso de manifiesto las problemáticas relativas al reconocimiento de las certificaciones registrales extranjeras en las que consta la determinación de la filiación de niños nacidos mediante la gestación por sustitución, ha sido el de un matrimonio homosexual que solicitó la inscripción de nacimiento de sus hijos, nacidos en San Diego, California (Estados Unidos), en el Registro Civil consular. El Encargado del mismo denegó la inscripción de esos menores haciendo referencia a lo dispuesto en el art. 10 de la LTRHA.
Ante el auto denegatorio, el matrimonio recurrió a la Dirección General de Registros y Notariado (DGRN) la cual, mediante resolución del 18 de febrero de 2009 consideró inaplicable el art. 10 LTRHA puesto que la filiación había sido determinada en una país extranjero y, por lo tanto, se trataba solo de dar acceso al Registro Civil español de una filiación ya determinada[ii]. La DGRN para solucionar el caso recurrió a las normas de derecho internacional privado aplicables, precisamente al art. 81 RRC, y afirmó que la inscripción en el Registro Civil Español de la certificación registral extranjera no vulneraba el orden público español.
Impugnada la RDGRN de 18 de febrero de 2009 por el Ministerio Fiscal, La SJPI núm. 15 de Valencia de septiembre de 2010 estima la demanda formulada contra aquella[iii]. Considera el Juez que el encargado del Registro Civil debe, conforme al art 23 de la LRC examinar la legalidad conforme a la Ley española del certificado expedido en el Registro extranjero con carácter previo a su inscripción en el Registro Civil español. Visto que el contrato de gestación por sustitución en España es nulo de pleno derecho según lo que establece el art. 10 LTRHA, el tribunal niega la inscripción de los niños y estima que la filiación debe determinarse aplicando el predicho artículo. Es decir la madre legal del niño según la ley española seria la gestante y el varón que ha aportado el material genético podría reconocer su filiación biológica.
Al fin de Confirmar la resolución de 18 de febrero de 2009, la DGRN, mediante Instrucción de 5 de octubre de 2010 sigue reconociendo el derecho de inscripción de los nacidos mediante convenio de gestación por sustitución solo si la filiación ha sido determinada mediante resolución judicial extranjera siempre que, por lo menos, uno de los progenitores sea español. Según lo que afirma la DGRN mediante su nueva Instrucción, la exigencia de la resolución judicial es esencial al fin de tutelar el interés superior del menor y de las madres que se prestan a dicha técnica. Precisamente los intereses que quería tutelar la DGRN son evitar el tráfico internacional de menores, el derecho del menor a conocer su origen biológico, y que la voluntad de la mujer gestante sea libre. Como explicaré más adelante, tras la última sentencia del Tribunal Supremo, esta Instrucción ha perdido fuerza vinculante y empieza a no ser aplicada, de forma cautelar, en distintos consulados españoles. De todas formas, la Instrucción ha originado, a su tiempo, críticas de parte de muchos estudiosos de derecho. En este sentido, Alfonso Luis Calvo Caravaca y Javier Carrascosa González afirman que: "La Instrucción se escuda en la exigencia de una resolución judicial extranjera para acreditar la filiación de los nacidos por gestación por sustitución. Y dicha exigencia es ilegal, porque no se deriva ni de la Ley del Registro Civil ni de su Reglamento ni de ninguna otra disposición legal. Por tanto, la Instrucción carece de validez por infracción del principio de jerarquía normativa (art.2 CC)"[iv]. A pesar de las opiniones de los expertos de Derecho Internacional Privado, resulta evidente a todos que la Instrucción creaba una discriminación entre los hijos nacidos mediante gestación por sustitución en países en los que se determina la filiación mediante resolución judicial y aquellos (la mayoría) en los que la filiación consta en una certificado de nacimiento.
El caso del matrimonio homosexual ha llegado finalmente al Tribunal Supremo. Era el momento que todos los expertos y personas involucradas esperaban. Las partes recurrentes enfocaron en general el recurso sobre la infracción del art. 14 CE, por vulneración del principio de igualdad y, en particular, afirmando que:
- No permitir la inscripción en el Registro Civil español a favor de los recurrentes de la filiación por naturaleza de los niños nacidos en California resultaría discriminatorio.
- No reconocer la filiación vulneraria el interés superior de los menores visto que los mismos tienen derecho a una identidad única, derechos tutelados por la Convención de Derechos del Niño, hecha en Nueva York el 2 de noviembre de 1989.
- El reconocimiento de los hechos que constan en la resolución extranjera no vulneran el orden público internacional español.
La desestimación del recurso ha sido adoptada con un voto de 5 a 4 y, obviamente, con el voto favorable del fiscal. El voto mayoritario de los magistrados ha basado la desestimación tratando esencialmente los siguientes puntos:
- El acceso al registro de las certificaciones o resoluciones extranjeras.
- El concepto de orden público como limite al acceso de certificaciones registrales y resoluciones extranjeras.
- El interés superior del menor.[v]
El acceso de las certificaciones registrales extranjeras al Registro Civil español. El orden público internacional español como límite
El Tribunal ha querido poner el acento sobre los elementos requeridos para que una certificación registral extranjera pueda acceder al Registro Civil español. Afirma que la técnica aplicada no es la del conflicto de leyes sino la del simple reconocimiento de la decisión de una autoridad extranjera. Es decir, averiguar si una certificación registral extranjera puede desplegar sus efectos en el sistema jurídico español. Pues, para que una resolución o certificación extranjera surta efectos en otro ordenamiento jurídico no debe contrastar con el orden público internacional del mismo y es proprio esta la primera cuestión que trata el TS. Tras definir de manera general el concepto de orden público el TS afirma que el art. 10 LTRHA integra el orden público internacional español y considera que la decisión de la autoridad registral californiana al atribuir la condición de padres al matrimonio que contrató la gestación por sustitución con una mujer que dio a luz en dicho estado es contraria al orden público internacional español, por resultar incompatible con normas que regulan aspectos esenciales de las relaciones familiares, en concreto de la filiación, inspiradas en los valores constitucionales de dignidad de la persona, respeto a su integridad moral y protección de la infancia. Por lo tanto, queda claro que no se trata de discriminación por razón de sexo y, desde este momento, todas las certificaciones registrales aunque deriven de un contrato estipulado con la gestante por parte de una pareja heterosexual casada serán consideradas contra el orden público internacional español.
El interés superior del menor
El art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España, establece: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño". El mismo principio ha sido incorporado en la Carta de Derechos Fundamentales la Unión Europea, precisamente en su art. 24.2. Tiene anclaje constitucional en el art. 39 de la Constitución española y ha sido recibido también en la legislación interna.
El TS considera el interés superior del niño como una clausula general cuya aplicación ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma. Sigue el TS afirmando que, aunque es cierto que el no reconocimiento de la filiación establecida en la inscripción registral de California puede suponer un perjuicio para el niño, hay que realizar una ponderación de valores optando por la solución que menos perjudique a los menores, empleando para ello los criterios establecidos en el ordenamiento jurídico. No quiero entretenerme mucho en las consideraciones del TS y la ponderación de los valores involucrados, seria hablar de ética y filosofía del derecho y no es este el objetivo del presente artículo. Siguiendo, por lo tanto, con el estudio de la situación normativa y jurisprudencial actual en España hay que subrayar que el TS, para evitar la desprotección del menor al que no se les reconoce la filiación de la inscripción, afirma que la protección ha de otorgarse a dichos menores partiendo de las previsiones de las leyes y convenios aplicables en España, y de la jurisprudencia que los interpreta y aplica.
Partiendo de la interpretación que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos da del art. 8 del Convenio, según la cual allí donde está establecida una relación de familia con un niño, el Estado debe actuar con el fin de permitir que este vínculo se desarrolle, y otorgar protección jurídica que haga posible la integración del niño en su familia. El TS reconoce que existen en el ordenamiento jurídico español diversas instituciones que lo permiten. El mismo art 10 de la LTRHA permite el reconocimiento de la paternidad del padre biológico y, asimismo, figuras jurídicas como el acogimiento familiar y o la adopción permiten la formalización jurídica de la integración real de los menores en el núcleo familiar en el cual están viviendo.
La situación actual española y el remedio de la adopción del cónyuge...
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